海淀法院日前就明星代孕事件发表评论：近日，某女星在国外代孕生子之后，因家庭感情不和，意欲将两个孩子弃养海外的资讯引起大众关注，相关热词阅读量超过50亿人次。在全民愤慨的同时，不禁要问，女星在国外代孕弃养的行为，法律能管吗?
一、任何形式的代孕行为在我国皆不合法
代孕是指有生育能力的女性(即代孕母亲)借助人类辅助生殖技术，将受精卵植入子宫内，为他人(委托方)妊娠、分娩的行为。
代孕的类型多样。按照是否支付报酬，分为无偿代孕和有偿代孕，有偿代孕也称为商业代孕。按照是否具有基因关联，分为妊娠型代孕和基因型代孕。妊娠型代孕中，生殖细胞来源于委托方的夫妻双方或捐赠者。基因型代孕中，代孕母亲需要提供卵子，代孕所生的小孩与代孕母亲具有基因关系和血缘关系。
这么多种代孕类型，在我国哪一种是合法的?
答案是，都不合法。
代孕，将女性和婴儿当作商品进行交易，突破人类伦理底线，极易引起拐卖妇女儿童等社会问题的发生。
2018年，吕某加入;传某国际助孕中心。该助孕中心以招工或代孕为名在菲律宾和越南招募女性，高薪引诱外籍女性偷渡至广州。吕某等人再通过高额回报利诱、言语威胁等手段引诱、胁迫偷渡过来的女性从事代孕并谋取暴利，待外籍女子同意代孕之后，该组织又对参与代孕的女性实施胚胎移植受孕手术，等受孕之后又分别安置在广州从化等地区的公寓。2018年9月至2019年1月期间，陈某与胡某等人利用被害人怀有身孕行动不便，并以非法入境的违法身份进行威胁、采取安装监控探头、锁门等方式先后对38名被害人非法拘禁长达四、五个月，直至受害人分娩时止。该代孕组织则从中获取暴利。
2020年12月28日，被告人陈某因非法限制他人人身自由，构成非法拘禁罪，被衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
2001年，原卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条规定了禁止代孕条款，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。第二十二条规定，实施代孕技术的，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
这是禁止代孕的法律基础，也是问题所在。《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规。法律效力较低，导致体系性规范的缺失。另一方面，禁止代孕条款限制的主体是医疗机构和医务人员，而非所有的自然人和组织。上述缺陷导致实际执法中的尴尬，卫健委上门执法时，开展代孕业务的组织往往以自身不是医疗机构而拒绝接受检查，只能工商行政部门以超范围经营或公安部门以非法行医查处。2015年4月起至12月底，国家卫生计生委等12部门在全国范围内联合开展了打击代孕专项行动，并制定了《开展打击代孕专项行动工作方案》。
如果要全面禁止代孕，需要建立专门性、体系性的法律进行规制，例如将组织代孕纳入刑法的处罚范围，在更高位阶的法律层面而非只是部门规章中禁止代孕行为。
二、委托代孕者的抚养义务
尽管我国法律禁止代孕，然而囿于现实中不孕不育夫妇和失独家庭的存在，寻求代孕的现象屡禁不止。即使不在国内代孕，很多人选择了前往代孕合法或相对限制的国家进行代孕，例如美国、印度、泰国等国家。
抚养，主要是父母、祖父母、外祖父母等长辈对子女、孙子女、外孙子女等晚辈的抚育、教养。代孕非法，委托代孕协议常被法院认定为无效。然而，当代孕所生的孩子存在抚养权、监护权纠纷时，法官不能因法律没有规定而拒绝裁判。
罗先生与陈小姐于2007年结婚后一直未生育子女，后来，罗先生与陈小结通过购买他人卵子，并由罗先生提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对双胞胎，两名孩子出生后随罗先生、陈小姐共同生活。2014年罗先生因病死亡，后，罗先生的父母以监护权纠纷起诉至法院，要求确认罗先生的父母作为两名孩子的监护人，并将两名小孩交由他们抚养。这就是著名的;全国首例代孕子女监护权案。
一审法院认为陈小姐与两名小孩既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，在罗先生死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，现在祖父母要求抚养两名小孩，并作为其法定监护人，合法有据，予以支持。
罗小姐上诉后，2016年6月17日上海市第一中级人民法院撤销了一审判决，并驳回了罗先生父母的诉讼请求，由此，孩子的监护权和抚养权还是陈小姐的。二审法院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，形成有抚养关系的继父母子女关系。
这份判决充分阐释了对于代孕所生子女的监护权问题，法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅对代孕行为的合法与否进行司法裁判。无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予同等保护。
《最高人民法院关于适用<民法典>婚姻家庭编的解释(一)》规定，婚姻关系存续期间，夫妻双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典的有关规定。因此，本着法律面前人人平等的法治精神，代孕所生子女与其他人类生殖辅助技术所生子女，都应视为婚生子，享有同等的权利。
因此，委托代孕者对于代孕所生的子女具有抚养义务，而抚养义务的认定并不意味着代孕合法，这是联合国《儿童权利公约》中儿童利益最大化原则的体现。
三、跨境代孕使法律纠纷更加复杂
国内代孕非法，因此很多人选择了跨境代孕。跨境代孕不仅涉及重大的道德伦理问题，还会带来国籍认定、亲子关系认定等众多问题。
2008年，一对德国夫妻前往印度通过代孕产下一对双胞胎。印度法律允许商业代孕，代孕母亲签订代孕合同时已表明放弃其对所生代孕子女的亲权，因此这对双胞胎儿童无法取得印度国籍。同时，德国法律明确禁止所有形式的代孕，即便代孕子女与委托方夫妻有血缘联系，德国不承认代孕儿童与委托方夫妻的关系，因而代孕儿童无法获得德国国籍。这引发了印度与德国之间在代孕儿童法定父母身份认定方面的法律冲突，使代孕子女国籍无法确定。最终，这对德国夫妻根据德国的法律，以跨国收养的方式使这对双胞胎获得了德国国籍。
而在另一案件中，暴露出了代孕的阴暗面。一对澳洲夫妇与一名泰国代孕母亲签订了代孕协议，在产检中发现代孕的胎儿患有唐氏综合征，澳洲夫妇因胎儿异常要求按照协议终止妊娠，但代孕母亲不同意。因此，澳洲夫妇拒绝带患儿回澳大利亚。代孕母亲只能根据代孕协议条款履行义务，她没有能力向澳洲夫妇支付高额违约金。
四、将代孕所生子女遗弃在国外的法律责任
代孕所生子女，与委托方夫妻建立抚养生活关系后，应当享有与婚生子女同等的权利，例如要求支付抚养费的权利，继承父母财产的权利。当代孕所生子女出生在国外，出生后子女已经交由委托方夫妻抚养，这时，按照儿童最大利益原则，双方已然形成了抚养关系。委托方夫妻即使将孩子弃养在国外，也要承担法律责任。
(一)将子女遗弃在国外的民事责任。民法典第一千零五十八条规定了父母对孩子的抚养义务，夫妻双方共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。第一千零六十七条规定了抚养费条款，父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。
为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，我国制定了涉外民事关系法律适用法。涉外民事关系法律适用法第二十五条规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。因此，即使父母一方将代孕所生子女遗弃在国外的，未成年人的监护人或组织也可以在起诉，要求国内的父母一方履行抚养义务，支付抚养费。
(二)将代孕子女遗弃在国外的刑事责任。负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为，构成遗弃罪，犯此罪的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
当然，弃养并非一定构成遗弃罪，遗弃行为必须达到情节恶劣程度的，才构成犯罪。根据司法实践经验，遗弃行为情节恶劣是指：由于遗弃而致被害人重伤、死亡的;被害人因被遗弃而生活无着，流离失所的;行为人屡经教育，拒绝改正而使被害人的生活陷于危难境地的等等。
公民将代孕所生的子女遗弃在国外，情节恶劣的，我国刑法如何管辖，这涉及刑法第七条属人管辖权的规定，公民在领域外犯刑法规定之罪的，适用刑法，但是按刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。第二百六十一条的遗弃罪最高刑为五年以下有期徒刑。
遗弃罪是纯正不作为犯罪，遗弃本身是犯罪人对自己应尽义务的推诿、不履行，是一种放任遗弃对象处于生活无助状态的犯罪，其没有主动实施特定加害行为的意思。因此，公民在国外遗弃未成年的婚生子女、继子女、代孕所生子女的，或者人在国内，孩子在国外，拒不履行应尽义务的，情节恶劣的，仍要受到刑法的处罚。
总而言之，对于代孕的行为规制，我国应当建立全面的体系化的法律制度，制定更高位阶的法律。代孕非法，代孕所生子女却是无辜的，对于代孕所生子女的法律地位和权利，也应当在法律中予以明确，防止由于法律的空白造成未成年人保护的缺位。另一方面，代孕委托方应承担起自己作为父母的责任，孩子不是商品，需要倾注情感与爱来呵护。
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