论新型网络犯罪的规制基础

随着互联网的迅猛发展，全球范围内的沟通交流变得更加高效。据统计，进入21世纪以来，全球约有50亿人口接入了互联网。一方面，互联网为人们的生产生活带来了诸多便利;另一方面，信息技术的飞速进步也引发了日益严峻的安全隐患与威胁，特别是手机、笔记本电脑等便携式信息设备的普及，使得网络犯罪的惩治与防范面临更加复杂的挑战。近年来，利用计算机网络实施的各类犯罪迅速蔓延，构建严密的刑事法网以应对网络犯罪已成为当务之急。当前，互联网已从“信息单向发布的Web1.0”和“互动参与的Web2.0”阶段，逐步迈入“智能化的Web3.0”时代，网络犯罪也随之不断迭代升级。在网络犯罪侵害对象、危害行为样态及类型逐渐复杂化、多元化的背景下，刑法如何有效应对这一领域的诸多难题，成为社会各界广泛关注的焦点问题。

一、多元规制路径的构建

目前，中国刑法学界对网络犯罪的研究主要集中在探讨现有刑法规定能否有效规制网络犯罪，并进一步探索如何完善网络犯罪的规制路径。例如，有学者认为，网络犯罪本质上并未脱离传统犯罪的规制框架，是社会发展到一定阶段的产物，因此应以传统犯罪为参照来规范网络犯罪的认定，并制定和完善相关立法。另有论者从互联网技术发展的规律出发，指出网络犯罪是由传统线下犯罪在网络空间中的演变而来，应当根据网络科技的发展程度及其对传统线下犯罪的影响，选择解释论或立法论的治理方案。

整体而言，学界基本认为传统刑法条文应对网络犯罪时力有不逮，基于此，警惕网络犯罪的扩张、严肃处置新型犯罪成为各方的一致主张。

但即使基于一个共识，学者们仍提出了不同的规制路径，大致可以分为两类：第一类是以现有的刑法典为核心，注重网络犯罪治理的系统性，通过目的解释来实现已有罪名的妥善适用，即不能为了惩罚犯罪而采用类推解释。第二类是针对网络犯罪的特点搭建“实体法﹢程序法”的网络刑法体系，实现网络刑法的独立化。持此意见的学者一方面是从有效打击网络犯罪的目的出发，提出有必要建立一个完整的网络刑法体系;另一方面，他们认为新型犯罪因其特殊性无法完全适用传统线下犯罪的认定模式，现有刑法条文也不能对其进行针对性的规制，所以应当按照网络犯罪的特征进行类型化。与传统刑法体系相比，网络刑法多出了程序法及管辖与国际合作的部分，并在总论部分重点讨论了网络犯罪的保护法益、故意的认定、不作为犯罪，在分论部分将网络犯罪分为以信息网络为目标的犯罪、以信息网络为手段的犯罪与网络空间的总括性犯罪。其实，此处的网络刑法只是指出了现有网络犯罪领域的典型难题并加以研讨，尚未脱离现有刑法体系的轨道。由此，不禁引发一个疑问：是否有必要在现有刑法体系之外再建立一个网络刑法体系?如果没有必要，如何实现有效规制网络犯罪?

笔者认为，虽然网络犯罪愈渐多元化、复杂化，但没有必要在现有刑法体系之外重新构建一个网络刑法体系，而是应当回归到审视网络犯罪的本质属性与行为认定上来。具体理由如下：第一，虽然网络犯罪较之于传统犯罪具有犯罪行为隐蔽、技术性强、时空限制性弱以及犯罪集团化等特征，对其采取的规制方式与传统犯罪并不完全相通，但这些特征只是表明网络犯罪具有难侦破的属性，行为的社会危害性才是定罪量刑的关键。当然，新型犯罪的处置确实需要明晰其特征，才能有的放矢，制定出行之有效的治理方案。第二，随着互联网技术的迅速发展，盗窃、诈骗等传统犯罪也出现借助网络实施的现象。此时，就产生了如何区分“在传统犯罪中运用了互联网的案件”与“新型网络犯罪”的疑问，是否有必要将前者一律认定为后者?二者的区分意义是什么?当前学界普遍认为，对网络犯罪的范围做更详细的划分，不仅能够清楚地界分网络犯罪与传统犯罪，也能够节省司法资源。然而，由于网络犯罪蔓延速度快、危害行为的样态多变、又与传统犯罪的成立不断交织在一起，完全抛除传统犯罪，重新思考网络犯罪的规制方法并不现实。

对比上述两种规制路径，其中也包含着类似的思考方法。例如，应当重点关注网络犯罪的独特属性，分析网络在相关犯罪中发挥的作用，采取系统化、类型化的认定模式等。这些说明了正确审视网络犯罪的前提，是清楚地认知网络在新型犯罪中的功能。因此，探索新型犯罪规制路径的关键在于解读网络在其中的作用，即到底是犯罪对象、犯罪工具还是犯罪场域。然而，网络犯罪的规制一直呈现着多变、曲折的态势，各方对涉网络犯罪的处置很难达成一致，归根结底是由于网络犯罪概念的模糊性。

二、复杂多变的网络犯罪概念

近年来，理论界对网络犯罪的相关研究不断深入，但对于网络犯罪概念在规范层面的探讨严重不足，已有的讨论也存在诸多问题。例如，有学者指出网络犯罪就是广义的信息犯罪，应当通过完善公民个人信息保障机制来遏制网络犯罪的快速发展。持批评意见的学者认为，虽然将技术性特征作为认定网络犯罪的基点是合理的，但没有考虑到规范性的边界，导致此种定义方式过于狭隘，不当限缩了扩张中的网络犯罪概念的内涵与外延。诚然，现在大多数网络犯罪或多或少都与个人信息泄露相关，但不能以此认定网络犯罪就是信息犯罪，只可以说，治理网络犯罪离不开保障个人信息安全。

实际上，网络犯罪的认定是一个较为困难的工作。首先，网络所涉空间、领域过广，导致无法将其限定在有限的物理或者认知的范围内，也就得出了仿佛任何事物都与网络密切相关的结论，一切存在都可以通过解释与网络联系在一起。其次，网络作为一种信息传输方式，其所传导的信息本身也是很抽象的存在。有学者曾提出，“信息作为一种重要的法益似乎已成为一种通识”，但他们并没有对信息法益的内涵做进一步的解释。因此，用一个内涵不确定的存在去定义另一个更抽象的存在，使得网络犯罪更加变幻莫测。最后，行为人运用互联网以达成盗窃、诈骗等违法目的的情况并不鲜见。在这种情形中，传统的线下犯罪因网络技术发展呈现出新的表现形式。此时，是否有必要区分传统犯罪与网络犯罪，以及如何区分才有利于司法实践，均在考量的范畴之内。质言之，网络犯罪研究的根基源于实践，其中涉及的概念、类型等认定的必要性应当有的放矢。因此，“案件中出现了涉互联网因素”只是定性的前提条件，若认定本案为网络犯罪还需要其他实质条件予以限定。

德国和欧洲对网络犯罪的讨论从20世纪70年代起的经济犯罪，到80年代起的知识产权犯罪(并在20世纪末扩展到包含数字内容的领域)，再到90年代起的儿童色情、仇恨言论、非法赌博广告和恐怖活动宣传等与计算机信息系统安全、国家安全相关的犯罪，大致上关注的都是计算机技术给实行犯罪带来了何种影响，并以此种影响为基础讨论具体罪名的认定规则，并没有系统地对网络犯罪本身进行界定。

根据目前国际权威会议上的报告，网络犯罪并没有很清晰的定义，但基本上认为其是与计算机技术密切相关的犯罪类型，包括所有未经授权访问他人电子设备的行为、借助互联网实施的所有社会危害行为。例如，互联网金融犯罪、窃取个人信息、线上赌博等。通常情况下，他们将上述网络犯罪分为两种，即与计算机有关的犯罪和计算机控制下的犯罪。前者是以破坏计算机安全及所载数据为目的，后者是指将计算机作为工具以获得其他计算机上的数据。另外，还有一些其他的分类，例如电信诈骗、敲诈勒索、涉知识产权类犯罪等。总而言之，国际上对网络犯罪的分类更为混杂。无论是以是否使用计算机技术作为区分标准，还是以侵害法益进行归纳总结，都无法形成一个具体的、范围有限的网络犯罪概念。

而我国理论界对网络犯罪的关注大致经历了以下三个转变：第一，在web1.0时期，网络是信息单向传递的工具，人们只能在网站上浏览信息而不能与其互动。在此阶段，网络犯罪主要是以计算机为犯罪对象，例如，毁损计算机、攻击防火墙使计算机丧失功能等。第二，在web2.0时期，互联网具备了即时性互动的功能，人们的社交生活从线下扩展至线上，以计算机为工具的犯罪是当时网络犯罪的主体。可以说，几乎所有犯罪都可以通过网络实施。其中，利用网络实施的财产犯罪数量居高不下。第三，在web3.0时期，互联网融合了统计学、语言学、开放数据等，为用户打造满足工作、生活、娱乐等需求于一体的智慧平台。自此，网络不再只是信息查询的工具，而成为了另一个社交空间，人们对网络的依赖性日益增强。而相较于现实，在这个虚拟空间中，缺少具有强制约束力的行为规范对人们的行为予以规制。有学者提出将网络作为犯罪空间的犯罪行为必须依存于网络，离开网络就很难评价其违法性。因此，为进一步扩大网络犯罪的打击面，现阶段将在网络空间内发生的犯罪均纳入网络犯罪的范围。

司法实践中对网络犯罪也有较为详细的诠释。最高人民检察院于2021年1月22日发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》中将网络犯罪定义为“针对信息网络实施的犯罪，利用信息网络实施的犯罪，以及其他上下游关联犯罪”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2022年9月1日联合发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》将信息网络犯罪案件的范围划定为“包括危害计算机信息系统安全犯罪案件;拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件;主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件”。总体而言，在网络犯罪的内涵与外延上，我国理论界与实务界的理解基本一致。但不难看出，网络犯罪中犯罪表现形式、犯罪类型纷繁复杂，并随着互联网技术的发展，其包摄的范围不断扩张。实际上，这样杂糅的内涵与外延只是将涉网络的犯罪按照网络在案件中发挥的功能进行了简单区分，导致只要案件中包含涉网络因素就将其认定为网络犯罪。这可以解释为何如今网络犯罪数量越来越多，所谓的传统犯罪的数量越来越少。例如，犯罪分子利用AI换脸技术通过线上视频的方式装作被害人的亲人、熟人等进行诈骗。这类犯罪本质上还是诈骗罪，没有必要因其利用了相关网络技术就将其归为网络犯罪。其实，在司法实践中，很少有从侵犯了网络空间秩序等角度对此类犯罪进行处理，反而是基于财产损失来判断，只是囿于技术水平在侦查阶段存在一定的认定困难。

从上述国际上对网络犯罪的分类以及各国网络犯罪认定焦点的演变，其实不难看出，网络犯罪的内涵随着计算机技术的发展不断扩展，逐渐与各种具体的犯罪类型联系在一起。因此，妥适划分网络犯罪与其他犯罪的界限十分必要。然而，目前相关研究并没有很好地说明这一问题，大部分只是在指出网络犯罪治理面临的挑战后，基于司法实践中存在的典型问题提出立法层面的建议，以加强刑法应对网络时代中风险的能力。虽然有学者认为，我国网络犯罪现有的定罪规则采用的是“专属罪名﹢传统罪名”并行的方法，但一方面这种方法并没有考虑到网络的虚拟性，另一方面现有罪名体系不足以涵盖所有的网络危害行为，进一步提出应加强对网络要素的考量，摒弃将“网络手段”单独作为入罪标准的解释模式，并逐步完善与统一入罪标准，实现司法解释内部的协调统一。尽管此观点指出要多维度考量网络要素，但其只是从一些早期的司法解释中未考虑到网络犯罪的情况出发，本质上仍为说明当前立法、司法无法满足网络犯罪的治理需求，应进一步加强刑法应对能力。总体而言，这些研究仅探讨了当前积极主义刑法观下，我国刑法体系通过预备行为、帮助行为正犯化等来规制、预防网络犯罪的合理性，并没有具体说明网络犯罪的认定标准，就无法从根本上论证区分网络犯罪与其他犯罪的必要性，对分析网络的功能属性以及个案认定没有增益。

综上所述，网络犯罪是一个总括性概念，其只能辅助理解某一行为的基本性质，并不能直接作为具象化定义使用。在司法实践中，应当具体分析“网络”在案件中所发挥的作用。它是作为行为人犯罪的工具，还是作为数据的载体等，换言之，关注的重点应该从整体的情节事实认定转移至不法侵害行为所导致的损害后果。此前，面对一个其中出现了网络要素的案件时，一般做法是直接将此案定义为网络犯罪，再进一步寻找与传统犯罪规制方法不同的处置方案。然而，这种方法受到网络犯罪概念模糊性的影响，本是基于网络犯罪的特殊性，希望分轨网络犯罪与传统犯罪的认定，却没有意识到“网络”本身所具有的工具性、承载性特质，决定其并不能完全脱离原有刑法规范的认定轨道。因此，摆脱网络犯罪概念的干扰，认清“网络”在相关案件中的功能是完善新型犯罪规制方法的首要任务。